השופט פרנקל החליט לא לאפשר למורה בלי מסיכה ללמד

סגן נשיא בית הדין אזורי לעבודה בבאר-שבע, השופט צבי פרנקל, דחה ביום 26.8.21 (סע"ש 58948-02-21 אור שמש נ' מדינת ישראל)תביעה של מורה מבית ספר יסודי באילת שטענה שבשל מחלת האסטמה אינה יכולה לעטות מסכה וביקשה להמשיך ללמד בכתה ללא מסיכה.

משרד החינוך החליט שהתובעת תלמד מרחוק, תוך מתן אפשרות לעשות זאת מחדר אחר בתוך תחומי בית הספר, כדי למנוע את הסיכון של היחשפות תלמידים למורה כשהיא אינה עוטה מסכה, אף על פי שהיא לא הציגה אסמכתה שהיא פטורה מעטיית מסכה.

בית הדין האזורי לעבודה, דחה כבר בחודש מרץ את הבקשה לסעד זמני שביקשה המורה, וקבע שבידיעתו השיפוטית שגם על מי שחוסן להמשיך ולעטות מסכה, לשמור על ריחוק חברתי,שכן החיסון לא מונע מהמחוסן להדביק אחרים ויתכן שגם המחוסן עצמו נמצא בסיכון לחלות.

המורה הגישה בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי (בר"ע 26908-03-21) בית הדין הארצי דחה את בקשת רשות הערעור אך קבע שהמורההעלתה  טענות כבדות משקל, הן בהיבט המהותי, איזון האינטרסים הראוי בין זכות הפרט והאינטרס הציבורי, והן בהיבט הראייתי,  ולא לובנו הנתונים הרלוונטיים  ובכלל זאת האם למורה מוגבלות רפואית המונעת ממנה לעטות מסיכה.

בית הדין האזורי שמע את ראיות הצדדים וחזר על נימוקיו מהסעד הזמני לפיהם קיימת חובת הזהירות של המעסיק כלפי עובדיו, עולה על זו של העובד ביחס לעצמו, שכן לעובד כפרט אין הפרספקטיבה הנכונה והרחבה כדי לשים את נושא הבטיחות במקום העבודה של כלל העובדים מול עיניו. המעסיק נושא באחריות ליצירת סביבת עבודה בטוחה. גם חרויות בסיסיות שמופיעות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק ניתנות לעתים להגבלות לשם השגת מטרות ראויות או צורך אחר בעל חשיבות מהותית שבעיקרן גם הן חרויות בסיסיות אף אם מוגבלות בזמן או בתנאים.

הגבלות כאלה צריכות להיעשות להגשת מטרה ראויה או צורך ראוי תוך כדי גילוי רגישות למקומן של זכויות אדם אחרות במערך החברתי הכולל. השיקולים  שחייבים לשקול הם הצורך, ואולי אף החובה, לצמצם את הסכנה לבריאות של תלמידי בית הספר, נוסף על צמצום הסכנה לעובדי בית הספר, והצורך לצמצם התפשטות המגפה מתוך בית הספר לתושבי אילת ואף לשאר תושבי המדינה; הצורך בשמירה על בריאות ושלום הפרט וכלל הציבור; הצורך בשמירה על בטחון ובריאות עובדי בית הספר; הצורך במניעת פגיעה כלכלית, נפשית וחינוכית של כל מי שעלול לבוא במגע עם התובעת שאין לדעת אם חלתה, חס ושלום, נדבקה בקורונה או מעבירה אותה לאחרים, וביניהם אוכלוסיית ילדים שהם חסרי ישע.

הפגיעה לה טוענת התובעת, היא מידתית, שכרה לא נפגע. לעומת זאת, הנזק שעלול להיגרם לתלמידים ולמשפחותיהם אם יידבקו מקורונה כתוצאה מאי עטיית מסכה של המבקשת, הוא חמור באופן משמעתי, ולא רק יחסית לנזק שהמבקשת לו טוענת המבקשת.         

בית הדין הוסיף שבין ההתנגשות הנטענת בין תנאי עיסוקה של המבקשת לבין החובה להימנע מהדבקה של תלמידי בית הספר, הזכות של התלמידים גוברת. זכויותיו של פרט אחד אינה בהכרח עדיפות על זכויות הפרט של פרטים אחרים. זכותו של תלמיד להגנה על בריאותו אינה פחותה רק מכיוון שיש פרטים רבים כמוהו. אין כאן הגנה על זכויות ציבור בעלמא אלא הגנה על כל פרט, גם אם הוא חלק מציבור. 

סגן הנשיא השופט צבי פרנקל אליו הצטרפו נציגי הציבור רחל ליבני ומרדכי בסר קבעו שעל משרד החינוך חלה החובה להפחית את הסיכון האפשרי לחשיפת התלמידים להידבקות במחלת הקורונה ולהפחית את הסיכון שבהכנסת התלמידים לבידוד.  נכון להיום תלמידי בתי הספר היסודי אינם יכולים להתחסן כך שחלה חובה מוגברת על משרד החינוך לדאוג להפחית עד למינימום את הסיכון האפשרי לחשיפה להדבקה.

אשר למחלת האסטמה קבע בית הדין שלו מתקין התקנות היה סבור שיש לפטור חולי אסטמה באופן גורף מעטיית מסכה, היה עושה זאת. למעלה מ-5% מהאוכלוסייה מאובחנים כסובלים ממחלת האסטמה, מתן פטור אוטומטי מעטיית מסכה מביא בהכרח לפטור של מאות אלפי אזרחים מעטיית מסכה.

התובעת בסיכומיה טענה שאין לבית הדין את הכלים והסמכות לדון בשאלות אפידימילוגיות של הדבקה ושל גורמי סיכון. בית הדין דחה טענה זו וקבע שסוגיית התועלת מעטיית מסכה בהפחתת סכנת הידבקויות היא בידיעתו השיפוטית. בית הדין הפנה למאמר שפורסם לאחרונה בNature Communications  בו נקבע שלמרות החיסונים שימוש במסכות הוא הכלי החשוב ביותר לצמצום התפשטות הקורונה בכלל ובפרט במקומות שאין הקפדה על ריחוק חברתי (כמו כיתה בבית הספר).

מדובר בקביעות של גורמים הבכירים ביותר בעולם הרפואי ובית הדין קבע שאינו רשאי להתעלם מקביעות אלה כאשר עולה שאלה של חובת עטיית מסכה.

זאת ועוד, בית הדין קבע שהתובעת לא הוכיחה שהיא פטורה מעטיית מסיכה. כל מה שהתובעת הציגה הם שני מסמכים רפואיים בהם נכתב: "ברקע אסטמה על רקע אלרגית. נוטלת אטרוונט: "מדווחת על קושי בנשימה עם מסכה". 

בית הדין דחה את טענת התובעת שההחלטה היא בניגוד לעקרון חוקיות המנהל ובחוסר סמכות, וקבע שלצד עקרון חוקיות המינהל פותח העיקרון של סמכויות עזר, המורה כי הרשות המינהלית רשאית לבצע פעולות נלווה הדרושות לצורך הפעלת הסמכויות העיקריות שניתנו לרשות במפורש, גם ללא הסמכה פרטנית. משרד החינוך פעל במסגרת הסמכות שלו ובזיקה הדוקה לסמכות שהוקנתה לו בחוק. העברת התובעת באופן זמני ללמד בכיתה באמצעות הוראה מקוונת אינה פעולה עצמאית המנותקת מהסמכות של משרד החינוך ופעולה זו אינה פוגעת בזכויות אדם ובוודאי שלא פגיעה בלתי מידתית. מנהלת בית הספר ומשרד החינוך פעלו במסגרת סמכותם למצוא את האיזון כך ששכרה של התובעת לא ייפגע.

בשולי פסק הדין קבע בית הדין שגם כאשר קיים פטור מעטיית מסכה חובה על האחראי למקום הרלוונטי לקבוע כללים שיגנו על הסובבים מאותו אדם הפטור מעטיית מסכה מפני הדבקה, קל וחומר כאשר מדובר בתלמידים שלא מחוסנים.

אודה על פרסום פסק הדין.